При приемането на Закона за обществените поръчки (ЗОП) през 1999 г. и действалия преди това Закон за възлагане на държавни и общински поръчки, беше възприет подход обжалването на актовете на възложителя да се извършва по общия ред – както всеки един друг административен акт. Това включваше прилагане на общите принципи на административния процес – обжалване пред две инстанции на административните съдилища, прилагане на служебно начало в процеса, възможност за навеждане на допълнителни аргументи и оплаквания по време на производството. Възможността за осъществяване на съдебен контрол по реда на гражданския закон (съществувала между 2004 г. е 2006 г.), няма да бъде анализирана, тъй като се доказа като крайно неудачна.
През 2006 г. е приета принципно нова уредба по обжалване на обществени поръчки, която предвижда актовете на възложителите да се обжалват пред КЗК като първа инстанция, а пред Върховния административен съд (ВАС) да има възможност за реализиране на касационно производство. Новото законодателство беше оспорено пред Конституционния съд от ВАС с аргументи за нарушение на чл. 119 от Конституцията, съгласно който правораздаването се осъществява от съдилищата. КС прецени, че уредбата е конституционносъобразна като принцип и структура, но не е навлизал в обсъждане на конкретните правомощия на КЗК по контрол на обществените поръчки.
В тази уредба, за пръв път, е прокарана идеята за ограничаване на обхвата на контрол от страна на КЗК, тъй като е заложено (макар и не напълно убедително) комисията да се произнася само по оплакванията, наведени в жалбата. Тъй като има известни колебания в правоприлагането на уредбата относно възможността КЗК да се произнася по допълнително изложени оплаквания, тя е повторно изменена през 2012 г., а с новия ЗОП от 2016 г. вече няма никакви колебания, че жалбоподателите са длъжни още в жалбата си да изложат „изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя“ (чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП). Няма възможност за добавяне на нови след изтичане на срока за обжалване, а комисията има възможност да се произнася единствено по аргументите, изложени в жалба до изтичане на срока за обжалване (чл. 207 от ЗОП).
Това законодателно решение е в противоречие с основни принципи на административния процес, закрепени и в АПК – на истинност, равенство, служебно начало и достъпност. То противоречи и на изискванията на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от Конституцията за осигуряване на равенство на страните в съдебния процес, където следва да се установи истината. Не е възможно да се спазят изискванията на Конституцията, при положение че оспорващият акта изначално няма пълен достъп до административната преписка и възможността му да изложи възражения срещу законосъобразността на решението на възложителя се преклудира с изтичането на срока за обжалване. В касационното производство пред съда основанията за атакуване на първоинстанционния акт и възможностите за събиране на доказателствата са силно ограничени.
Това е така, защото обикновено възложителите не разрешават достъп до цялата преписка по съответната обществена поръчка, включително до офертите на другите страни в производството, срещу които съответният жалбоподател желае да изложи оплаквания. От друга страна, дори и бъде позволен достъп в срока за обжалване, участниците в обществените поръчки обичайно обявяват целите си оферти за търговска тайна и по този начин лишават конкурентите си от възможността за преглед на предложените решения. Чл. 102, ал. 1 от ЗОП забранява на възложителя да разкрива информация, „когато кандидатите и участниците са се позовали на конфиденциалност“ и въпреки че ал. 2 забранява позоваването на конфиденциалност „по отношение на предложенията от офертите [на участниците], които подлежат на оценка“, тази защита съвсем не е достатъчна, тъй като може лесно да бъде преодоляна. Тя не се отнася до всички квалификационни изисквания, покриването на които позволява на съответния кандидат да бъде допуснат за участие, а също и до неоценяеми характеристики и показатели на офертата, които могат да бъдат многобройни и съществени.
Отклонението от принципите на административния процес при проверка на законосъобразността на административните актове, както и въвеждането на преклузия за излагане на нови „възражения и основания за тях“ създават редица много сериозни практически затруднения за жалбоподателите и стимулират възложителите на обществени поръчки да прибягват до прилагане на съмнителни практики при възлагане на обществени поръчки. Този факт принуждава жалбоподателите да прибягват до една хитрина – да излагат оплаквания, че офертата на участника, класиран на по-предно място от тях, не отговаря на всички изисквания (квалификационни или технически характеристики) на конкурсната документация. Това от една страна придава известна несериозност на жалбата, тъй като е очевидно, че офертата не може да е толкова неиздържана, а и позволява на КЗК и съда да не обърнат достатъчно внимание на десетки оплаквания, които са сложени „за пълнота“ и „с налучкване“. От друга страна, КЗК създаде практика (потвърдена и от ВАС), че бланкетните оплаквания не се разглеждат, което и определя този подход при писане на жалбите като безполезен в общия случай. Дори и да желае да разгледа всички оплаквания, КЗК трябва да взема отношение и по очевидно неверни и неоснователни възражения, което представлява необоснован разход на обществен ресурс и излишно бави производството.
Уредбата по обжалване на обществени поръчки, създадена след 2006 г. и действаща към момента очевидно цели да улесни възлагането на обществени поръчки като лиши жалбоподателите от възможността да се възползват от пълното си право на защита на своите интереси. Тя обаче създава ситуация на дребнава игра на котка и мишка, в която влизат както участниците в обществената поръчка, така и възложителите, а също и КЗК и ВАС, които следва да контролират законосъобразността на изразходване на бюджетни и европейски средства.
Очевидно е, че тази уредба също се нуждае от изменение, тъй като в момента се използва недобросъвестно. Няма пречки възможностите за достъп до документацията да бъдат разширени, за да може жалбоподателите поне да прегледат офертите в частта, отнасяща се до всички показатели, които могат да служат за отстраняване на съответния кандидат, тъй като това по същество „се търси“ за изготвяне на жалба. И тъй като това също е половинчато решение, може да бъде потърсено и обръщане на принципа от чл. 102 от ЗОП – цялата документация да е достъпна, освен за определени технически и технологични решения, за чиято поверителност е изложена специфична обективна аргументация и информацията за които няма да стане публично достъпна след изпълнение на обществената поръчка.
Не на последно място, регулацията на ЕС, но само в някаква степен, не е особено „дружелюбна“ към потенциалните жалбоподатели, тъй като забранява достъпа до поверителна информация като принцип и въвежда достъпа до нея като изключение. Поради тази причина редовно Съдът на ЕС постановява, че „за да може забраната по член 21, параграф 1 от Директива 2014/24 за разкриване на предоставената от икономическите оператори поверителна информация да се претегли спрямо общия принцип на правото на Съюза на добра администрация, от който произтича задължението за мотивиране, възлагащият орган трябва ясно да посочи мотивите, поради които счита, че информацията, до която се иска достъп, или поне някои части от нея, е поверителна„, т.е. с излагане на аргументи, принципът на добра администрация отпада. Това решение на директивата обаче не противоречи на предложеното по-горе решение за създаване на по-висока степен на публичност на документите по обществени поръчки, тъй като директивата е достатъчно широкообхватна и позволява на държавите членки да създават специфични национални решения, ако са спазени общите принципи.
Всичко изложено до тук показва, че дори и да няма пълна законова невъзможност за достъп до преписката по обществената поръчка преди изтичане на срока за обжалване, жалбоподателите са практически лишени от възможността да изпълнят задълженията си, възложени им ЗОП, да изчерпят всички възможни оплаквания още с жалбата. И поради това обичайно са „наказвани“ с отхвърляне на жалбите им.
Срещу описаната по-горе уредба за лишаване на жалбоподателите от право на защита, съществува все пак една привидна форма на противодействие. Макар и фундаментален принцип на касационния административен процес, чл. 218, ал. 2 от АПК, според който „за съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно“, не намира пълното си приложение в производствата по обжалване на обществени поръчки.
От една страна, е трудно да си представим, че ВАС като касационна инстанция тепърва ще започне да проверява служебно материалната законосъобразност на цялата процедура. Още повече, че в касационното производство се допускат само писмени доказателства, т.е. не може да се назначават вещи лица, да се разпитват свидетели и т.н. Макар ВАС да се позовава стандартно на чл. 218, ал. 2 от АПК, когато излага правни основания за постановяване на решението си, не е ясно дали съдът може да направи служебно цялостна проверка на производството. Спазването на материалния закон би следвало да включи проверка за спазване на ЗОП – като материален закон в тесен смисъл (включително на спазването на административнопроизводствените правила на ЗОП от възложителя, които се явяват материален закон по отношение решението на КЗК – аргументи от Решение № 8556 от 09.07.2024 г. по адм. д. № 6111/2023 г., ІV отд. на ВАС). Доминиращото решение е, че тази проверка следва да се ограничи до спазването на закона от КЗК по отношение произнасянето по всички оплаквания наведени в първоначалната жалба (Решение № 1356 от 07.02.2024 г. по адм. д. № 11945/2023 г., ІV отд. на ВАС). Дори и да се възприеме първият подход (а това едва ли ще стане), той не може да служи за решение на проблема с обжалването по ЗОП.
Ако има желание да бъде постигнато разрешение с цел пълна и всеобхватна защита на обективна истина и справедливост при обжалване на обществени поръчки, то следва да се въведат общите принципи на обжалването в административния процес – служебно начало, пълно и всеобхватно изследване на фактите и събраните доказателства и постановяване на актове на КЗК и ВАС, които им съответстват. Дори и в този случай, ако бъде направена спокойна и трезва преценка, работата на КЗК няма да бъде особено затруднена.
Ако жалбата бъде допълнена с няколко нови оплаквания като резултат от запознаване с цялата преписка, това едва ли ще промени драстично натовареността на КЗК, която е доказала за тези близо 20 години, че разполага с достатъчно компетентност и административен капацитет, за да се произнесе по законосъобразността на определена обществена поръчка в пълнота. Работата и натовареността на ВАС практически няма да се промени, тъй като ще се проверява отново единствено законосъобразността на решението на КЗК, а доверието в процеса би следвало да се повиши. А като краен и най-важен резултат ще се постигне пълна защита на интересите на участниците в процеса, а и по-ефективно разходване на публични средства.
